YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2020/7-477 K. 2021/429 T. 28.9.2021
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU E. 2020/7-477
K. 2021/429
T. 28.9.2021
• BANKACILIK ZİMMETİ SUÇU ( 5411 S. Kanun’un 160. Md. Kapsamında Soruşturma ve Kovuşturma Yapılabilmesi İçin Aynı Kanun’un 162. Md. 1. Fıkrasına Göre Bankanın veya BDDK’nın Yazılı Başvuru Şartı Muhakeme Şartı Niteliğinde Olduğu – Mahkûmiyet Hükmünün Öncelikle Yazılı Başvuru Şartının Gerçekleşmemesi Nedeniyle Diğer Yönleri İncelenmeksizin Bozulmasına Karar Verileceği )
• DURMA KARARI ( Bankacılık Zimmeti Suçu – Muhakeme Şartı Olan Yazılı Başvuru Şartının Gerçekleşmediği Anlaşılmakla Yerel Mahkemece Durma Kararı Verilip Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun Davadan Haberdar Edileceği/Başvuru Şartının Gerçekleşmesi Hâlinde Yargılamaya Devam Edilmesi Gerektiği )
• YAZILI BAŞVURU ŞARTI ( Bankacılık Zimmeti Suçu – Banka Vekilinin Zimmet Suçundan Yazılı Başvuruda Bulunmadığı Ayrıca Dosya İçerisinde Yer Alan Vekâletnamenin de 5411 S. Kanun’un 162/1. Md. Kapsamında Banka Vekiline Başvuru Yapabilmesi İçin Verilmiş Bir Yetkiyi İçermediği/Yerel Mahkemece Durma Kararı Verilip Başvuru Şartının Gerçekleşmesi Hâlinde Yargılamaya Devam Edileceği )
5411/m.160
ÖZET : Dava; bankacılık zimmeti suçuna ilişkindir. Bankada bireysel müşteri yönetmen yardımcısı olarak görev yapan sanığın sahte talimat ve dekontlarla zimmetine geçirdiği iddiasıyla açılan kamu davasında, 5411 Sayılı Kanun’un 160. maddesi kapsamında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için aynı Kanun’un 162. maddesinin 1. fıkrasına göre bankanın veya BDDK’nın yazılı başvuru şartı muhakeme şartı niteliğinde olup somut olayda sanık hakkındaki soruşturmanın katılan Bankanın sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından yaptığı şikâyet dilekçesi üzerine başlatıldığı ve sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan düzenlenen iddianame katılan Bankaya usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen Banka vekilinin zimmet suçundan yazılı başvuruda bulunmadığı, ayrıca dosya içerisinde yer alan vekâletnamenin de 5411 Sayılı Kanun’un 162/1. maddesi kapsamında Banka vekiline başvuru yapabilmesi için verilmiş bir yetkiyi içermediği, BDDK’nın ise duruşmalardan haberdar edilmediği ve bu hâliyle zimmet suçunda muhakeme şartı olan yazılı başvuru şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla Yerel Mahkemece durma kararı verilip Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun davadan haberdar edilmesi, başvuru şartının gerçekleşmesi hâlinde yargılamaya devam edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, itirazın değişik gerekçeyle kabulüyle Yerel Mahkemenin sanık hakkındaki ”nitelikli zimmet” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün öncelikle yazılı başvuru şartının gerçekleşmemesi nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
DAVA : Bankacılık zimmeti suçundan sanık …’nin 5411 Sayılı Kanun’un160/2-son, TCK’nın 43, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 223.050.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye hak yoksunluğuna, mahsuba ve suç nedeniyle bankanın uğradığı zararın 5411 Sayılı Kanun’un 160/1. maddesi uyarınca sanıktan tazminine ilişkin … 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2015 tarihli ve 9-265 Sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.07.2020 tarih ve 10495-10786 sayı ile;
”…Sanık müdafiinin sanık hakkında 5411 Sayılı Kanun uyarınca verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanık müdafii süre tutum dilekçesiyle temyiz talebinde bulunduğu halde duruşma talep etmemiş olup, gerekçeli temyiz dilekçesinde duruşma talep etmiş ise de süresi içerisinde duruşma talebinde bulunulmadığı anlaşılmakla sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 1412 Sayılı CMUK’nun 318. maddesi uyarınca reddi ile yapılan incelemede;
1. Sanık hakkında 5411 Sayılı Kanun’un160/2. maddesi uyarınca hükmedilen 12 yıl hapis cezasında TCK’nun43. maddesi gereğince 1/4 oranında artırım yapılırken 15 yıl hapis cezası yerine 18 yıl hapis cezasına hükmedilmesinden sonra, TCK’nun 62/1. maddesi gereğince indirim yapılması ile sonuç cezasının 12 yıl 6 ay hapis cezası yerine 15 yıl hapis cezası olarak fazla ceza tayini,
2. Banka zarar miktarının açıkça yazılması suretiyle zararın ödettirilmesine karar verilmesi gerekirken, denetime olanak vermeyecek şekilde banka zararının ödettirilmesine hükmolunması,
3. Oluşan banka zararı üzerinden hesaplanacak şekilde nispi harca hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
4. 24.11.2015 tarihli 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli
ve 2014/140 esas, 2015/85 Sayılı iptal kararı ile 5237 Sayılı TCK’nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun322. maddesi uyarınca,
1. Hükmün 2 numaralı bendinden ’18 yıl’ ibaresinin çıkartılarak yerine ’15 yıl’ ibaresinin eklenmesi, hükmün 3 ve 4 numaralı bentlerinden ’15 yıl’ ibarelerinin çıkartılarak yerlerine ayrı ayrı ’12 yıl 6 ay’ ibarelerinin eklenmesi,
2. Banka zararının ödettirilmesine karar verilen 5 numaralı bentte ‘banka zararının’ ibaresinden önce gelmek üzere ‘74.350,00 TL’ ibaresinin eklenmesi,
3. Hükme ‘74.350,00 TL üzerinden binde 68,31 oranında hesaplanan 5.078 TL nispi karar harcının sanıktan tahsili ile hazineye irat kaydı’ ibaresinin eklenmesi,
4. Hükümden TCK’nun 53/1.maddesinin uygulanmasına ilişkin 9 numaralı bendin çıkartılması, yerine ’24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 Sayılı TCK’nun 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine,’ ifadesinin eklenmesi ve diğer kısımlarının aynen bırakılmasına karar verilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına,” karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 11.11.2020 tarih ve 89791 sayı ile;
”Yargılamaya konu eylem Yapı Kredi Bankası … Merkez şubesinde mevcut suçtan zarar gören …’ün EURO hesabından 28/04/2010 tarihinde 22.790 EURO ve 07/10/2010 tarihinde 15.000 EURO’nun … ( sahte kimlikli ) kişinin hesabına geçirilmek suretiyle ve daha sonra sahte kimlikli …’ya fiilen ödenmek suretiyle Bankacılık zimmeti suçunun işlenip işlenmediği ve işlenen suçun sanık … tarafından işlenip işlenmediğine dairdir.
Öncelikle yargılamaya konu eylemlerin bankanın bilgi işlem kayıtlarına dayalı olarak ne şekilde vücut bulduğuna ve işlemi yapanlara kronolojik sırada bakmak gerekmektedir. Buna göre; …’ün 28/04/2010 tarihinde saat 16.59’da şubenin İş Akış Sistemine ( İAS ) taranarak giren talimat yazısında ‘.. numaralı EUR hesabımdaki vadeli mevduatın bozularak 22790 euronun … numaralı … eur hesabına aktarılmasını arz ederim. Saygılarımla,… …-İmza’ yer almaktadır. Bu yazıyı kimin tarayarak sisteme girdiği belirlenememiştir. Bu yazıyı İAS’de ekranında gören sanık … 29/04/2010 gün saat 09.43’de hesaptaki vadeli dövizin vade bozum işlemini yapıyor. Peşinden … 22.790 EURO’yu … hesabına aktarıyor. Peşinden saat 10.53’de sanık …, …’nun talebi üzerine EURO satış ( TL’ye geçiş ) işlemini gerçekleştiriyor. Peşinden … …’ya 44.850.-TL’yi ödüyor. Sanığın mahkûmiyetine esas birinci olay bu şekilde tamamlanıyor.
Daha sonra 07/10/2010 tarihinde saat 09.58’de İAS’ne hesap sahibi … imzalı ‘… numaralı eur hesabımdan vadeli mevduatın bozularak 15000.-eurnun … numaralı … hesabına aktarılması lütfen, Saygılarımla …-İmza’ içerikli talimat taranarak giriliyor. Bu talimatı da hangi banka çalışanının sisteme girdiği belirlenemiyor. Bu talimatın gereği olarak banka çalışanı … saat 11.04’de vade bozum işlemini yapıyor. 10226 sicil numaralı çalışan ( açık kimliği önemsenmemiş ve araştırılmamış ) 15.000.-EURO’yu …’ün hesabından alarak …’nun EURO hesabına geçiriyor. Saat 12.59’da … döviz satış işlemini gerçekleştiriyor. 11 gün sonra 19.10.2020 günü … kimlikli kişi bankaya gelip 10.000,.-TL’yi çekiyor. Ödeme işlemini yapan görevli …. 06/12/2010 günü yine … kimlikli kişi bankaya geliyor geri kalan 19.500.-TL’yi çekiyor. Ödeme işlemini yapan görevli ….
Yapılan incelemede talimat asılları banka arşivinde bulunamıyor. İmza incelemelerinde gerek … adına atılan imzalar, gerekse … adına atılan imzaların gerçek … ve … imzalarına benzemekle birlikte onlara ait olmadıkları tespit ediliyor.
Bankanın log kayıtlarında sanığın birçok defa …’ın ve …’nun imzalarına sistemden baktığı tespit ediliyor. Sanık bu hususu ‘bana söylenmeden ben bu imzalara bakmam, biri sormuş ya da söylemiştir, günde 150-200 kişinin işlemini yapıyorum, bir buçuk yıl önce vücut bulmuş işlemleri tek tek hatırlamam mümkün değil, kimse de hatırlayamaz. Ben bu suçu işlemedim’ şeklinde açıklamıştır. Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediğini savunmuştur. İşlemleri yapan banka görevlileri ise beyanlarında sanık …’ın yönlendirmesi ile ve suç işleme kasıtları olmadan, …’a güvenerek görevlerinin gereklerine tam riayet etmeyerek işlemleri yaptıklarını savunmuşlardır. Ve bu banka görevlileri bu işlemlerinden dolayı uyarı cezası ile cezalandırılmaları kurum müfettişince talep edilmiştir. Bu banka görevlilerinin sanık …’ın yönlendirmesi oldu tarzındaki tanıklıkları ve sanık …’ın hesap sahiplerinin imzalarına sistemden baktığına ilişkin bilgisayar kayıtlarına dayanılarak, sanık …’ın sahte … ile işbirliği halinde atılı eylemleri işledikleri farzedilip itiraza konu mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
1- ) İmza kontrolü işlemlerin yapılmasına mesnet evrakın İAS’ne girişi yapılmadan önce imza kontrolünün yapılması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, bankacılık çalışma usullerine uygun olabilecek sanık savunmaları karşısında, suça konu işlemleri bizzat gerçekleştiren kişilerin beyanları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması usul ve yasalara aykırıdır. Zira 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160. Maddesi atılı suçun oluşabilmesi için ‘görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan…… Kendisi ya da başkasının zilyedine geçiren….’ şeklinde suçu tarif etmiştir. Yani yargılamaya konu olaya göre …’ün hesabından para çıkışının yapılması atılı suçun oluşmasının temel şartıdır. Hesaptan para çıkışını birinci olada … ve ikinci olayda 10226 sicil numaralı görevli yapmıştır. Çıkışı yapılan paranın TL olarak ödenmek suretiyle bankadan çıkışını da birinci olayda …, ikinci olayda … ve … isimli görevliler yapmıştır. Adı geçen görevlilerin kusurlu davranışları müfettişlikçe tespit edilmiştir. Bu aşamada adı geçen görevlilerin ‘biz …’a güvendik te yaptık’ şeklindeki tanıklıkları savunmada geçtiği gibi olayın üzerinden bir buçuk yıl geçtikten sonra bugünmüş gibi hatırlanılması ve günde 150-200 işlem yapan görevlilerin bunu bugün olmuş gibi aktarmaları şüphe ile yaklaşılabilecek bir husustur. Bu yönü ile sanığın atılı şuçu işlediğinin kabulüne dair subut tam ve eksiksiz ispat edilebilmiştir denilemez.
2- ) Yukarıda açıklandığı şekilde hesaptan para çıkışını sanık … yapmadığına ve bizzat hesaptan para çıkışını yapan görevlilerle işbirliğinin olmadığı mahkemesince kabul olunduğuna göre ve bizzat işlemi gerçekleştirenlerin hulus ve saffetinden sanık …’ın yararlandığı mahkemesince kabul olunduğuna göre tipiklik açısından bankacılık zimmeti değil dolandırıcılık suç tipinin oluşacağı düşünülmelidir. Ki yerel mahkemenin kabulü de ‘sanık …’ın açık kimlik bilgileri belirlenemeyen, banka dışından olduğu varsayılan sahte … ile iştirak halinde sahte davranışlarla diğer banka görevlilerini kandırarak’ atılı suçu işlediği varsayımına dayanmaktadır. Bu kabul dolandırıcılık suç tipinin kabulüdür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin mahkumiyet hükmünün bozulması gerekirken onamasına dair yüksek Daire kararı usul ver yasalara aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 07.12.2020 tarih ve 5440-17944 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
KARAR : İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında bankacılık zimmeti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin bankacılık zimmeti suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca 5411 Sayılı Kanun’un 162/1. maddesinde öngörülen yazılı başvuru şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’nin Yapı ve Kredi Bankası … Şubesinde bireysel müşteri yönetmen yardımcısı olarak çalıştığı,
Banka müşterisi …’ün katılan bankaya hitaben yazdığı ve olayın ortaya çıkmasını sağlayan 21.06.2011 tarihli dilekçesinde özetle; 44046855 numaralı banka nezdinde bulunan döviz hesabından daha önceden tanımadığı … adına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde de 15.000 Euro’luk yapılan virman işlemlerinin bilgisi haricinde olduğunu, bahsi geçen tarihlerde İsviçre’de bulunduğunu bu nedenle bilgisi haricinde yapılan bu işlemlerin incelenip tarafına bilgi verilmesini istediğini belirttiği,
Yapı ve Kredi Bankası AŞ Teftiş Kurulu Başkanlığının 22.08.2011 tarihli ve 25/2011 Sayılı soruşturma raporunda özetle; banka müşterisi …’ün 21.06.2011 tarihli dilekçeyle banka nezdinde bulunan vadesiz mevduat hesabında 67.790 Euro bulunması gerekirken 30.560 Euro olduğunu fark ederek bakiyeye itiraz etmesi üzerine yapılan incelemede, söz konusu havale işlemlerine ait ıslak imzalı olduğu düşünülen talimatların 28.04.2010 ve 07.10.2010 tarihlerinde … Şubesinde bulunan tarayıcıdan geçirilerek İş Akışları Sistemine aktarıldığının ancak Şubede yapılan tüm araştırmalara rağmen talimat asıllarının bulunamadığının, banka kamera kayıtlarının geriye dönük olarak en fazla 2 ay süreyle saklandığının ve işlem tarihlerine ait kamera kayıtlarının incelenemediğinin belirtildiği, banka müşterisi …’ün 44046855 numaralı vadesiz mevduat hesabı altında 19.04.2010 tarihinde açılmış olan 24.05.2010 vade tarihli 67.790 Euro tutarlı vadeli mevduatın bireysel müşteri yönetmen yardımcısı … tarafından 29.04.2010 tarihinde vadesinden önce erken kapatıldığının belirlendiği, mudinin vadesiz döviz mevduat hesabı altında bulunan 45.346.70 Euro tutarlı vadeli mevdutın otomatik uzatım tarihi olan 07.10.2010 tarihinde kişisel bankacılık portföy yönetmen yardımcısı … tarafından iptal edildikten sonra yine aynı banka şubesinde hesabı olan …’nun vadesiz döviz mevduat hesabına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde ise 15.000 Euro havale edildiği, sonrasında bu tutarların talimatla satışlarının yapılarak karşılığında TL alındığı ve farklı tarihlerde banka şubesi veznesinden nakden çekildiğinin tespit edildiği, yapılan incelemede itiraz olunan işlemlerin alacaklısı …’nun vadesiz döviz mevduat hesabının ilk havale işleminin gerçekleştirildiği 29.04.2010 tarihinden bir gün önce 28.04.2010 tarihinde sanık tarafından açıldığının belirlendiği, mudi …’nun yapılan işlemlerin bilgisi haricinde olduğunu beyan etmesi üzerine yapılan kriminal incelemede, itiraz edilen işlemlere konu talimatların ve dekontların üzerindeki imzaların mudilerin eli ürünü olmadığının ve anılan imzaların üçüncü kişiler açısından iğfal kabiliyetinin bulunduğunun tespit edildiği, doküman yönetim sisteminden yapılan incelemedeyse sanığın, …’e ait sistemde kayıtlı olan imzasını söz konusu talimatlar İş Akış Sistemine aktarılmadan önce sorguladığı ve müşterinin hesap hareketlerini incelediği tespitlerine yer verildiği, mudi …’ün hesabından …’nun hesabına yapılan havale sonrası gerçekleşen nakit çekim işlemlerini gerçekleştiren banka çalışanlarının da söz konusu işlemleri sanığın yönlendirmesiyle yaptıklarını beyan ettiği, bu deliller kapsamında itiraz olunan meblağın sanık tarafından alındığı ihtimalinin yüksek olduğunun değerlendirildiği,
Yapı ve Kredi Bankası AŞ vekilinin 20.09.2011 tarihli dilekçesiyle ”nitelikli dolandırıcılık ve evrakta sahtecilik” suçlarından … Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunduğu,
Katılan bankanın 20.09.2011 tarihli ihbar dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma sonucunda, sanık hakkında 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2, TCK’nın 43/1, 53, 207/1, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
08.02.2012 tarihli iddianame ekli tebligat usulüne uygun tebliğ edilen ve 28.02.2012 tarihli oturumda hazır bulunan katılan banka vekili Avukat …’nın sözlü katılma talebine istinaden Yerel Mahkemece müşteki Yapı ve Kredi Bankası vekili olarak duruşmalara kabulüne karar verildiği,
Dosya kapsamında zimmet suçundan gerek banka gerekse kurum tarafından yazılı başvuruda bulunulmadığı, Banka vekiline ait 13.08.2002 tarihli vekâletnamenin incelenmesinde ise 5411 Sayılı Kanun’un 162/1. maddesi kapsamında başvuru için yetkiyi de içermediği,
Anlaşılmaktadır.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Zimmet” başlıklı 160. maddesinde özgü bir suç tipi olarak bankacılık zimmeti suçu düzenlenmiştir.
01.11.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinin 1 ve 2. fıkraları;
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur…” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu özgü/mahsus suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının ne şekilde yapılacağını düzenleyen aynı Kanun’un üçüncü bölümünde ”Kovuşturma usûlü” bölüm başlığı altındaki 162. maddesi ise;
”Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. Ancak, 160. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun veya Fonun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re’sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fikra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.
İtibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır.” biçimindedir.
5411 Sayılı Kanun’un 162/1. maddesi incelendiğinde yazılı başvurunun özellikle muhakeme şartı olarak vurgulandığı görülmektedir. Doktrinde yazılı başvurunun muhakeme şartı olarak öngörülme sebebinin, icra etmiş oldukları faaliyet dolayısıyla bir güven kurumu olan bankaların itibarının korunması ihtiyacından kaynaklandığı belirtilmiştir ( Selman D., Yeni Bankacılık Kanunu’nda Yer Alan Ceza Muhakemesi ve İnfaz Hükümleri, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:2, Sayı:4, …, Seçkin, 2007, syf 264 ).
Muhakeme şartı; muhakeme faaliyeti yapılabilmesi, bu bağlamda soruşturma yürütülüp kamu davasının açılabilmesi ve kamu davasında yargılama yapılabilmesi için varlıkları veya yoklukları gerekli olan şartlardır ( Nurullah Kunter, Feridun Yenisey,A. Nuhoğlu, Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, …, Arıkan, 2006, syf 64 ).
5411 Sayılı Kanun’un 162. maddesinde düzenlenen yazılı başvuru hem soruşturma hem de kovuşturma evrelerine ilişkindir. Aynı Kanun’un 162/1. maddesi uyarınca, bu Kanun kapsamındaki suçlara ilişkin soruşturmaya başlayabilmek için kurum ya da fon tarafından yazılı başvuruda bulunulması gerekmekte olup bir şekilde bu şart atlanmış ve soruşturma evresi tamamlanarak, iddianamenin kabulüyle kamu davası açılmışsa kovuşturma evresinin devamı için yine yazılı başvuru şartı aranacaktır. Bu hâllerde, mahkemece şartın yerine getirilmesi mümkün olduğundan ve yargılama süreci de başladığından ”Durma” kararı verilmelidir.
Bu aşamada suç şüphesinin varlığı hâlinde Kurum, Fon veya Kurul’un mutlaka yazılı başvuruda bulunma zorunluluğu olup olmadıklarının da irdelenmesi gerekmektedir. Yazılı başvuru, muhakeme şartının varlığı dahi böylesi bir zorunlulukla bağdaşmaz. Bu nedenle anılan kamu tüzel kişilerinin yazılı başvuruda bulunup bulunmama hususunda takdir yetkileri mevcuttur ( Seza Reisoğlu, Bankacılık Kanunu Şerhi C:II, …,2007, syf 1734 ). Bahsedilen kamu tüzel kişilerinin bu yetkilerini kullanıp yazılı başvuruda bulunmamaları durumunda bu kararın idari yargı yerlerinin denetiminde olduğunu kabul etmek gerekir ( Erdi Yetkin, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIX, Y.2015, sayı:3, syf 412 ).
Gelinen bu noktada 5411 Sayılı Kanun’un 162/2. maddesinde yer alan özel düzenlemeye de değinmek gerekmektedir. Bankacılık Kanunu’nun 162/2. fıkrası, saymış olduğu bazı suçların soruşturma usulüne ilişkin farklı bir hüküm içermektedir. Buna göre itibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile CMK hükümleri saklı tutulmuştur. Bu hüküm uyarınca dava hakkının ve CMK hükümlerinin saklı tutulmasının anlamı tespit edilmelidir. 5411 Sayılı Kanun, 5271 Sayılı CMK’dan sonra yürürlüğe girmiş olan bir kanundur. CMK’nın da ceza muhakemesi alanına ilişkin temel kanun olduğu gözetildiğinde kanun koyucunun sonraki düzenlemelerinde CMK hükümlerinden ayrılarak farklı düzenlemeler yapabilmesi olanaklı da olsa, CMK’nın hükümlerine, temel yaklaşım tarzına aykırı düzenleme yapılması ilk önce hukuk düzeninin bütünlüğü ilkesini zedeler nitelikte olacaktır. CMK’da ise Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’ndan farklı olarak şahsi dava kurumuna yer verilmemiştir. Bu nedenle 162/2. maddesindeki ifadenin şahsi dava olarak anlaşılması mümkün değildir ( Erdi Yetkin, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIX, Y.2015, sayı:3, syf 412 ). Buradaki dava hakkı şikâyet hakkıdır. Ancak ilgilliler şikâyet hakkını kullanmasalar dahi yazılı başvuru nedeniyle soruşturmaya başlanılması gerekmektedir ( Y. Alıcı, Bankacılık Kanunu Şerhi, …, Beta, 2007 syf 1296 ). Anılan Kanun maddesinde geçen ”ilgililer” kavramının içerisine Bankaların haricinde suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilerin de girdiği kabul edilmelidir ( Seza Reisoğlu, Bankacılık Kanunu Şerhi, C:II, …, 2007 syf 1741 ).
Bankacılık zimmeti, mala karşı işlenen bir suç olup bu malın sahibi ve dolayısıyla bu suçun pasif süjesi bankadır. O hâlde zimmet suçuna ilişkin olarak BDDK veya TMSF yazılı başvuruda bulunmasa bile, suçtan zarar gören bankanın zimmet suçundan şikâyette bulunması soruşturma veya kovuşturmanın başlatılması için yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Yapı ve Kredi Bankası … Şubesinde bireysel müşteri yönetmen yardımcısı olarak görev yapan sanığın, 74.350.00 TL’yi sahte talimat ve dekontlarla zimmetine geçirdiği iddiasıyla açılan kamu davasında, … 2. Ağır Ceza Mahkemesince 5411 Sayılı Kanun’un 160/2-son, TCK’nın 43, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 223.050.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye hak yoksunluğuna, mahsuba ve suç nedeniyle bankanın uğradığı zararın 5411 Sayılı Kanun’un 160/1. maddesi uyarınca sanıktan tazminine ilişkin verilen hükmün, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada,
5411 Sayılı Kanun’un 160. maddesi kapsamında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için aynı Kanun’un 162. maddesinin 1. fıkrasına göre bankanın veya BDDK’nın yazılı başvuru şartı muhakeme şartı niteliğinde olup somut olayda sanık hakkındaki soruşturmanın katılan Bankanın sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından yaptığı 20.09.2011 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine başlatıldığı ve sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan düzenlenen iddianame katılan Bankaya usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen Banka vekilinin zimmet suçundan yazılı başvuruda bulunmadığı, ayrıca dosya içerisinde yer alan 32283 yevmiye numaralı ve 13.08.2002 düzenlenme tarihli vekâletnamesinin de 5411 Sayılı Kanun’un 162/1. maddesi kapsamında Banka vekiline başvuru yapabilmesi için verilmiş bir yetkiyi içermediği, BDDK’nın ise duruşmalardan haberdar edilmediği ve bu hâliyle zimmet suçunda muhakeme şartı olan yazılı başvuru şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla Yerel Mahkemece durma kararı verilip Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun davadan haberdar edilmesi, başvuru şartının gerçekleşmesi hâlinde yargılamaya devam edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, itirazın değişik gerekçeyle kabulüyle Yerel Mahkemenin sanık hakkındaki ”nitelikli zimmet” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün öncelikle yazılı başvuru şartının gerçekleşmemesi nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise katılan bankanın 5411 Sayılı Kanun’un162/1. maddesi kapsamında yazılı başvuru şartının olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanığın eyleminin bankacılık zimmeti suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- ) Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 01.07.2020 tarihli ve 10495-10786 Sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ) … 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.10.2015 tarihli ve 9-265 Sayılı mahkûmiyet hükmünün, 5411 Sayılı Kanun’un162/1. maddesinde öngörülen yazılı başvuru şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.09.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
